致阜阳市中级人民法院：
上诉人王××诉被上诉人商品房买卖合同纠纷一案：
二 审 代 理 词
    审判长、审判员：
    安徽天宽律师事务所接受上诉人王××的委托，指派李彬律师担任其诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。现针对本案争议的问题，结合相关规定，提出以下代理意见，供合议庭参考：
    一、关于诉争房屋是否夫妻共同财产问题：
    首先，2004年2月14日，王××与安徽省阜阳a发展有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买该公司开发的座落于阜阳市某处室房屋一套，合同约定建筑面积共120平方米，价款为160000元。从合同的签订形式来看，购房人为王××个人，并没有被上诉人林××的签字。由此可知，购房行为系王××的个人行为，与林××无关，该房产并非王××与林××的夫妻共有财产。
    其次，从付款情况来看，在合同签订后，王××先后支付三笔总额为160000元的房款，分别为2004年2月6日支付10000元定金，2004年2月14日支付40000元购房款，2004年4月12日，王××通过银行按揭贷款支付11万元。这三笔借款均是上诉人个人支付给房开公司，故诉争房屋应当依法认定为上诉人王××个人财产。被上诉人辩称办理按揭贷款和归还按揭贷款时均为王××与林××共同办理的，但其并没有证据证明该事实的存在。
    第三，被上诉人提供一份《财产共有人承诺书》不能证明诉争房屋系王××和林××共有。因为该承诺书的相关内容系用手写添加的，而且添加的标题与内容中关于“本同意书……”的表述不尽一致，由此内容表述可以看出，该份材料应是“同意书”，而不是“财产共有承诺书”。故该份证据不能作为认定诉争房屋系王××和林××共有的依据。
    第四，王××向农业银行按揭借款11万元，贷款到期日为2019年4月。2005年9月，王××向刘××借款9.6万元归还了按揭贷款。随后，王××将诉争房屋退还给房开公司，由刘××与房开公司签订《商品房买卖合同》。虽然该合同是补签的，但并能改变房开公司将诉争房屋过户给刘××，之所以补签合同的时间提前，是因为不改变当时的房屋价格和税收而作的变通，并不存在恶意串通的故意。根据操作流程，在王××退房后，应当由房开公司将款项退给王××。房开公司将诉争房屋重新卖给刘××，应当由刘××向房开公司支付购房款。但鉴于王××欠刘××近17万元的借款，王××所得的退房款就与刘××应支付的购房款冲抵。
    二、关于双方离婚后是否仍共同居住问题：
    首先，从被上诉人提供的证据来看，并没有提供任何关于离婚后双方共同居住的证据，唯一能够证明离婚后继续共同居住的证据是阜阳某公司出具的《关于我公司职工王××超生调查报告》和某县人民医院出具的《引产手术证明书》。代理人认为，这两份材料不足以证明双方离婚后仍在一起居住。因为在做引产时，林××究竟怀孕几个月没有查清楚。而从时间上看，毕竟引产手术是在离婚三个月后做的，不排除林××是在双方离婚之前怀孕的可能性。
    另外，从常识上看，能作引产手术的，一般都在怀孕四、五个月以后所做终止妊辰，四个月以下的终止妊辰手术一般称流产。某县人民医院的《引产手术证明书》恰恰证明林××做引产手术时已经怀孕至少四个月以上。而自双方离婚到引产的时间才三个月，这充分说明林××在离婚之前就已经怀孕，而不是双方因同居而怀孕。至于被上诉人所说的“怀孕期间不得离婚”的问题，道理很简单，双方为了大道离婚的目的，只要不说自己怀孕，而且当时距离婚时的时间不是太长，法院法院在审理时不可能发现他们已经怀孕。调解离婚是理所当然的。
    其次，某公司出具的《调查报告》也是在双方离婚后三个月出具的，该公司不知道王××与林××已经离婚也是情理之中的事情，在此情况下，某公司出具《调查报告》也就顺理成章了。
    第三，为证明王××在离婚后并没有与林××共同居住，王××向法院提供了其所在单位某有限责任公司出具的《证明》。该单位在《证明》中明确强调，王××自2005年5月至今一直在办公室居住，而没有与林××共同居住。故不存在双方共同居住的事实。
    三、关于双方离婚后是否存在共同归还按揭贷款问题：
    从一审卷宗材料来看，林××认为其在离婚后仍共同归还按揭贷款，主张还款没有提供任何证据。相反，从相关还款凭证上看，均显示还款人是王××，并未发现林××还款的任何证据。一审中，被上诉人提供的王××出具的收条，其证明对象是双方离婚后仍共同居住，不能证明王××向林××因还按揭而领款。况且，从常理来讲，如果双方存在假离婚而共同居住，二人之间出具收条，也不合乎情理。故该收条不能证明双方共同归还按揭贷款。
    一审法院认定林××于婚后共同装修也不是事实，从一审法院提供的证据来看，林××所提供的证据购买材料不能证明其所购买的材料用于该房装修，不排除其将所购买材料用于其他地方。事实上，王××个人购买上述房屋后自己对其进行装修，
    四、关于一审法院对案由的定性和判决主文是否正确问题：
    1、本案的案由应当认定为商品房买卖合同纠纷。
    一审法院在立案时，将本案案由确定为房屋买卖合同纠纷，但在判决时却将本案案由确定为确认房屋买卖行为、合同无效。虽然法院可以案件具体情况确定案由，但单从确认“房屋买卖行为、合同无效”这个案由来看，房屋买卖合同是对买卖行为过程的书面记载，确认合同的效力，也就意味着对房屋买卖行为效力的确认，而确认行为、合同无效是一种重复表达，属定性不当。结合本案的案情来看，本案应认定为商品房买卖合同纠纷。
    2、本案诉争房屋不存在两个买卖合同，一审法院判决主文错误。
    本案存在王××和房开之间的退房关系以及刘××和房开之间的买卖合同关系。而王××和刘××之间不存在直接的房屋买卖关系。一审法院即确认王××和刘××之间的房屋转让行为无效，又确认刘××与房开公司之间买卖合同无效，这就意味着一套房屋上存在两个买卖合同关系，而结合本案来看，诉争房屋仅存在一个买卖合同关系，即刘××与房开公司之间的买卖合同关系，至于王××与房开公司之间已经不存在买卖合同关系，只存在退房关系。故一审法院既认定王××与房开公司之间的买卖合同无效，又认定刘××与房开公司之间的买卖合同无效是错误的。
    五、一审法院使用法律存在错误：
    一审法院在作出判决时适用了《合同法》第九十九、一百条，但并没有根据该条作出判决是错误的，第九十九、一百条是关于抵销权的规定，而从判决主文来看，一审法院并没有对王××和刘××之间的抵销权作出确认。
    一审判决适用最高院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十、十一条，而这两个条文是关于“解除非法同居时，同居生活期间双方共同所得的财产和所形成的债权债务，按一般共有处理”的规定。但本案被上诉人并没有诉请要求解除非法同居关系，事实上，双方在离婚后也不存在同居关系。况且，诉争房产系王××个人购买，并非同居期间所取得的。故本案并不适用这两条规定。
    综上，代理人认为，诉争房产系王××个人财产，王××与林××离婚后也不存在共同生活和共同归还按揭贷款。一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，对本案进行改判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
    此致
    阜阳市中级人民法院
                              上诉人王××特别授权代理人：
                            安徽天宽律师事务所
                             李彬  律师
                             二○○六年十 一月一日